REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO CONTEXTO DE LA PLANIFICACIÓN FISCAL
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Seguramente al lector no le es extraño el concepto de “planificación fiscal”, o incluso, “planificación fiscal internacional”. Sin embargo, justo es aceptar que para la mayoría de las personas, cuando hablamos de “planificación fiscal”, piensan en que la actividad se orienta a la detección o diseño de algún subterfugio, alguna fórmula secreta, o incluso, algún diseño o mecanismo elusivo[1] para, con ello, orientarnos a la reducción de la carga tributaria.
Si a esta incorrecta apreciación de la actividad incorporamos el término “internacional” la idílica construcción pasa por imágenes de islas paradisíacas dando, con ello, espacio a toda reflexión en relación al daño que al sistema socio económico nacional e internacional generan estas jurisdicciones que “venden” secretismo, anonimato y escapismo fiscal.
Sin embargo, la realidad del planificador fiscal es muy diferente. El “core” de nuestro encuentro no estará en la reducción de la carga tributaria (mal que pese incluso al lector bien intencionado) sino que el planificador fiscal, o mejor dicho, el planificador económico financiero, en materia fiscal, orientará su actividad a la maximización del flujo de fondos corporativo en todo lo que se encuentre vinculado el cumplimiento fiscal.
La planificación fiscal no se trata de la simple competencia técnica para la composición de declaraciones juradas o del “ingenio” para la construcción de mecanismos o técnicas de difícil detección de parte de una autoridad fiscal específicas. Lejos han quedado aquellos tiempos en los cuales la actividad del planificador fiscal podía ser rendida como aquella derivada de la construcción, detección o incluso diseño de instrumentos híbridos para, con ello, arbitrar la tasa fiscal[2].
La planificación fiscal (nacional o internacional) debe ser entendida como aquella actividad de reflexión sobre los drivers de valor de la estructura sometida a escrutinio para, con ello, determinar la causa jurídica y económica del enriquecimiento que, ocurrido, podría ser captado por diferentes marcos normativos. Acto seguido deberemos orientarnos a la detección de aquellos marcos normativos que determinarán una consecuencia jurídica del accionar económico o fluir de las rentas y, puntualmente, nos orientaremos a la determinación de aquellas obligaciones formales y materiales que, en materia fiscal, deberá atender la estructura bajo análisis.
Planificar fiscalmente significa, en consecuencia, aquella actividad de reflexión profunda sobre (a) tipo y características de la industria, (b) formas específicas del negocio (organización interna y externa) y (c) marcos normativos propios de esta rama del conocimiento
PLANIFICACIÓN FISCAL ES ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS
Cuando hablamos de normas tributarias señalamos, en el marco de esta reflexión, tanto a aquellas normas que imponen obligaciones de hacer pero no de dar (obligaciones formales) como aquellas obligaciones derivadas del ejercicio sustantivo del poder tributario (obligaciones materiales). El conocimiento pleno de estas normas tributarias impacta directamente sobre el flujo de fondos pero ya no desde aquella óptica de reducción de la carga tributaria, como principal objetivo de maximización del flujo de fondos, sino como la reducción de las contingencias derivadas (o incluso reales consecuencias) de un incumplimiento deficiente.
Llegado a este punto seguramente se estará preguntando ¿Dónde desea llegar el disertante? o ¿Cuál es el punto de apoyo de este documento?. Justo es el cuestionamiento. Observemos la realidad del planteo.
Compliance interno
Permítame el lector llamar “compliance interno” a la orientación de conocimiento y administración de la gestión tributaria, en carácter de planificación, vinculada al impuesto sobre los ingresos brutos y, concretamente, la administración de las consecuencias de los regímenes de adelantos tributarios (recaudación vía retención, percepción, sircreb o sirtarc, así como locales) vinculados al impuesto sobre los ingresos brutos.
La pandemia (COVID-19), si se me permite, nos dejó una nueva economía o, mejor dicho, aceleró la economía que ya estábamos comenzando a experimentar. Adelantó, y con fuerza, la penetración del comercio electrónico y, con ello, el hábito de consumo digital. Hoy día es sustantivamente mayor la cantidad de empresas que venden bienes o servicios por medio de internet y, soportados en la histórica federalización de nuestro territorio, nos encontramos con pequeños contribuyentes que, por su impacto amplio y territorial, poseen obligaciones formales y materiales en el impuesto sobre los ingresos brutos. Concretamente, sometidos al régimen del convenio multilateral.
Esta realidad coloca al contribuyente, permítaseme un baño de realidad, al arbitrio de la fuerza de regímenes de retención y percepción tributaria que, soportados en una actividad de venta y compra 100% digitalizada y bancarizada, deben soportar exacciones dinerarias generando saldos a favor de manera continua.
Naturalmente, para todo existe un remedio. Sin embargo, el remedio jurídico es costoso y lento; siempre preferible evitar. Para ello el planificador fiscal debe orientarse a, entre otras actividades:
(a) la gestión de gastos y diseño nacional de actividades para construcción y administración del coeficiente de gastos, de impacto inmediato en futura determinación de coeficientes anuales;
(b) gestión y documentación de compras y adquisiciones para sustento de jurisdicción de apropiación de gastos;
(c) gestión y documentación de relaciones con clientes para sustento apropiación de fondos derivados de las ventas (atribución de ingreso);
(d) gestión y administración de regímenes de saldos a favor tributarios considerando, para ello, normas procedimentales y de derecho administrativo local (pudiendo llegar hasta 24 jurisdicciones).
La lesión al capital de trabajo que genera el exceso de saldos a favor es algo mesurable, real y tangible que impulsa la actividad señalada en el punto (d). Sin embargo, para lograr resultados eficientes en la gestión de saldos a favor, el cual se orienta al requerimiento de suspensión de regímenes de retención y percepción, los organismos de recaudación, naturalmente, requerirán analizar el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente y, para ello, cobra importancia la inteligencia desarrollada a puntos (a), (b) y (c) supra señalados.
En este contexto ¿todavía pensamos que la planificación fiscal es simple búsqueda de subterfugios fiscales o un acto propio de Maquiavelo?
Compliance externo
Sobre la licencia de habilitarme el uso de “externo” a aquello vinculado con el cumplimento normativo de esquemas internacionales me permito sindicar el efecto de un diseño deficiente cuando un grupo internacional en el cual, como es común, encontramos prestaciones recíprocas.
Los precios de transferencia son, en esencia, el método más antiguo y sencillo para lesionar los intereses (legítimos) de una jurisdicción fiscal a someter a gravámenes (impuesto a la renta) a los resultados que se generen por actividades desarrolladas dentro de sus fronteras. La alteración de precios de venta o de compra (según la actividad que se esté desarrollando) permite a un grupo multinacional alocar ganancias en jurisdicciones de baja o nula tributación[3]. Por ello es que las diferentes jurisdicciones han desarrollado métodos orientados a recomponer el resultado fiscal que pudiera estar lesionado por estas prácticas.
Los precios de transferencia son, de lo dicho, mecanismos anti-elusión contenidos en las normas tributarias, soportados en pautas legales locales pero, fundamentalmente, en directrices de organismo internacionales[4] y se orientan a la reconstrucción de cual sería el precio al que se hubiera celebrado la transacción en el caso de estar frente a dos partes independientes y con igual capacidad de negociación de precios y condiciones. Busca, en definitiva, llegar al resultado al que hubiera correspondido de no estar incidido por partes vincularmente interesadas.
Ahora bien, dada la importancia de la manipulación de precios de transferencia para la suerte de la hacienda pública (por la capacidad de lesión que presenta), así como las particularidades de soportarse en análisis funcionales que no son otra cosa que la descripción técnica de la actividad desarrollada localmente (considerando incluso los límites al conocimiento de la actividad internacional), la presentación de informes de precios de transferencia[5] se presenta como un mecanismo de documentación expost de la transacción pero exante de la actividad de la autoridad fiscal nacional.
El régimen sancionatorio para la falta de estas presentaciones es altamente lesivo para la economía de toda empresa (incluso así es recomendado por organismos internacionales).
En este contexto, pensemos en un grupo internacional que presenta un esquema jurídico, económico y financiero internacional, con arbitraje de bases imponibles inter-jurisdiccionales sin haber sido el esquema analizado sobre la base de informes de precios de transferencias (exante de la actividad fiscal) o bien habiendo estos sido compilados de manera alarmantemente deficiente (como es común observar). El riesgo de observación de parte de la autoridad fiscal de los resultados es alto, sin posibilidad de ajustes recíprocos (en la mayoría de los casos) y, con ello, la existencia de un pasivo contingente.
El pasivo contingente incrementa la TIR requerida para cualquier negocio y, de perfeccionarse (hipótesis de ocurrencia), lesionaría la capacidad de pago de cualquier línea de negocios o financiamiento requerida
Nuevamente, el conocimiento cierto y completo del marco normativo obligacional (sustantivo y material) atomiza los riesgos hacia el sector controlable donde, como hemos dicho, yace la actividad del planificador fiscal, en este caso, internacional.
LA ECONOMÍA DE OPCIÓN DENTRO DE LA PLANIFICACION FISCAL
Planificar implica construir la ruta hacia el rumbo originalmente perseguido. En el caso de estar frente a actividades económicas la planificación se encontrará orientada al diseño de un marco de acción que permita alcanzar resultados. Si estos resultados trabajan sobre la materia fiscal entonces habremos de hablar de “planificación fiscal” siendo como hemos señalado previamente, actualmente comprensiva de una nueva dimensión: el compliance fiscal.
La real planificación fiscal se orienta, por tanto, al conocimiento profundo de la normativa fiscal, tanto sea en cuanto a obligaciones formales o materiales para, con ello, reducir el riesgo que un incumplimiento produce.
Ahora bien, cumplimiento fiscal no significa soportar la carga tributaria más onerosa que el contribuyente pueda encontrar en su camino. De hecho, en el cumplimiento de las obligaciones de todo director o gerente societario encontramos el deber de diligencia y buena administración de los negocios ¿Cómo podría ser diligente, o buen administrador, ¿quién no minimice los costos en orden de maximizar los resultados? ¿qué persona, incluso cuando administre su propio acervo, puede razonablemente encontrar virtud en incrementar los costos con el único fin de agraciar a un tercero? ¿a quién agraciar, siquiera se busque ese “altruista” objetivo, cuando el Estado es todos y nadie a la vez?[6].
Llegados a este punto es donde debemos desterrar del “léxico cotidiano” el término “elusión fiscal” pues, coincidiendo con Tarsitano (2021)[7] este término no se encuentra definido en nuestro régimen jurídico habiendo sido la introducción en nuestro sistema dogmático, muchas veces por captación de doctrina foránea o, incluso, por incorrecta referencia gramatical cuando, en el fondo del asunto, nos encontrábamos frente a casos de cumplimento o de inobservancia de la norma fiscal.
El derecho fiscal argentino presenta consecuencias disímiles según el grado de cumplimiento de la norma fiscal de parte del contribuyente. Para quién acepte el mandato legal, ajuste su conducta y obre en consecuencia (formal y materialmente) la consecuencia jurídica será la estabilidad de esa relación patrimonial adquirida con el pago del tributo en tiempo y forma. Por el otro lado, el injusto obrar del contribuyente, incumplidor del mandato legal (formal o materialmente), presentará una consecuencia disímil de la antes señalada (no hay liberación) sino que, por el otro lado, observaremos la actuación del plano infraccional en materia sancionatoria administrativa o incluso penal.
El abuso de formas o de derecho; pauta operativa para la cual se pretende encerrar el concepto de elusión fiscal, si bien se encuentra aprehendida en el derecho tributario español (Art. 15 LGT), bien que puede ser fundada conforme dicho cuerpo normativo pero, operando en nuestro territorio, estaremos frente a pautas anti elusión locales que pueden ser generales o particulares.
El hecho imponible, como hecho abstracto definido por la norma tributaria que, ante su ocurrencia, y en la manifestación de capacidad contributiva que el misma encierra[8], determina una consecuencia jurídica material (obligación de pago del tributo) no puede “eludirse” pues el mismo ocurre o no. Si el contribuyente organiza sus negocios (jurídica o materialmente, según de qué estemos observando) de forma tal que el hecho imponible no se perfeccione no existirá elusión sino simple y llanamente un estricto cumplimiento normativo; una economía de opción.
Permítame el lector repetir lo antes señalado:
“Si el contribuyente organiza sus negocios (jurídica o materialmente, según de qué estemos observando) de forma tal que el hecho imponible no se perfeccione no existirá elusión sino simple y llanamente un estricto cumplimiento normativo; una economía de opción”
Este es el ámbito de la Planificación Fiscal, el estricto cumplimiento de la norma tributaria que, incluso, puede derivar a un impago, o a una reducción de la carga tributaria, simplemente por mor de la consecuencia jurídica del orden económico seguido por el contribuyente.
La planificación fiscal, aprehendida de este modo por el contribuyente (o por el asesor tributario) implica reconocer que la simple estructuración jurídica del negocio no hace a la sustancia que pretende alcanzar el legislador con el diseño del gravamen (según la letra del cuerpo normativo). De allí las normas generales y particulares anti elusivas. Bien sabrá el lector que me encuentro pensando en el Art. 2 Ley 11.683 que, sin presentar el alcance de las normas que sindican el espacio del “abuso de derecho” en aquellos cuerpos fiscales que hacen presencia del concepto de “elusión fiscal”[9], se orientan a los reales resultados económicos cuando las formas jurídicas se presentan manifiestamente inapropiadas para los fines perseguidos[10].
La planificación tributaria, término al que, llegados a este punto, quisiera agregar “bajo el standard del siglo XXI”[11]implica entonces el conocimiento certero y profundo del alcance regulatorio de los mecanismos anti-elusión que son, en realidad, los marcos delimitadores a precisión del hecho imponible y la consecuencia jurídica diseñada en el marco legal general para fines impositivos (rama de la cual nos estamos ocupando en esta entrega).
EL FLUJO DE FONDOS Y EL IMPACTO DE LA CORRECTA PLANIFICACIÓN FISCAL
El flujo de fondos disponible para los propietarios de deuda y capital que soporta el activo del negocio bajo estudio es lo que determina la valorización financiera de todo negocio. Al momento de analizar la rentabilidad esperada para el socio / accionista analizamos el resultante de lo movimientos financieros pasados para, con ello, intentar extrapolar el comportamiento de este elemento (el efectivo resultante) hacia el futuro.
El flujo de fondos corporativo no solo es un elemento de decisión para determinar la valuación de la participación societaria sino también que determinará la capacidad de crecimiento futuro de un proyecto o negocio. Asimismo, en caso de que se requiera acceder al mercado de capitales será éste el encargado de analizar la solidez de este flujo financiero para orientarlo a la nueva contratación de deuda o de capital.
Ahora bien, el flujo de fondos (tristemente) pocas veces es analizado o considerado en bibliografía orientada a la temática que aquí nos convoca (la planificación fiscal) pero, en definitiva, trabajamos sobre una variable que hace al corazón del mismo ya sea por su comportamiento en el pasado o bien, como muchas veces defectos de esquemas de planificación han demostrado, inciden en hacia el futuro pudiendo ser esta incidencia positiva o negativa[12].
Una planificación fiscal “del siglo XX”, orientada a la construcción de esquemas formales, es decir, ausentes de sustancia, en explotación de esquemas híbridos sin motivo de negocios suficiente o bien en interpretaciones del derecho no agiornada con las nuevas tendencias jurisprudenciales, incorpora un alea a aquel elemento que definirá bien la valuación general del negocio o bien la capacidad de repago del capital contratado (sea deuda o capital) y, naturalmente, la capacidad de crecimiento futuro.
Por lo dicho, estamos haciendo referencia a la contingencia de un reclamo fiscal, inicialmente de índole administrativa pero con seguras consecuencias jurídicas donde, en la actualidad, si bien hemos incorporado el concepto de responsabilidad penal de las personas jurídicas pero, de forma más directa en cuanto a la responsabilidad patrimonial y hasta penal de los gerentes y administradores de personas jurídicas (y contribuyentes directos) cuando el impago es producto del incumplimiento doloso o culposo.
El Compliance Fiscal, es decir, la planificación fiscal del siglo XXI, trabaja sobre el elemento “culpa” dada la “debida diligencia” que esta encierra de manera que el obrar dañoso del contribuyente, estructurado de forma de administrar la carga fiscal (formal y material), en caso de incurrir en desobediencia fiscal, lo aleje del elemento tipificante doloso, en primera instancia y culposo en segunda[13].
Ahora bien, incluso sin pensar en las consecuencias administrativas y penales para los responsables solidarios de las personas jurídicas, o apostando a desatender las consecuencias fiscales para el propio contribuyente (contribuyente directo), observemos al hecho imponible como la causa eficiente[14] de aquella manifestación de capacidad contributiva que pretende capturar el legislador para someter a impuestos.
Un hecho, derivado de un acto planificado y seguido por el contribuyente, pero envuelto de formas, modalidades, tiempos y territorios en que puede ser desenvuelto y, con ello, de marcos jurídicos con puntos de contacto y puntos contrapuestos. Estas asimetrías entre regímenes jurídicos pueden bien ser objeto de arbitraje[15] puntos de acción para la construcción de un negocio sólido y con estructuras consistentes.
El incumplimiento normativo, derivado de una planificación fiscal ineficiente o excesivamente formal, no soportada en el cumplimiento irrestricto de la norma tributaria toda vez que éste se presenta solamente cuando se enfrenta al contrapunto de las pautas anti-elusivas (generales y particulares), así como de las tendencias tribunalicias aplicables al caso, deriva en la hipótesis de conflicto que, de concretarse, reduciría la capacidad de aquel flujo de fondos originalmente proyectado ya sea para repago de deuda / capital o para el crecimiento sostenible (financiable internamente del negocio).
Llegados a este punto, podemos afirmar, que el compliance fiscal, como expresión primera de la Planificación Fiscal del siglo XXI, en cumplimiento irrestricto de la norma tributaria, y donde reconocemos la inexistencia para el derecho argentino de la entelequia que se le pretende asignar al término “elusión tributaria”, incide directamente sobre la beta del capital social[16], corazón último de la estructura de capital y fuente de rentabilidad del accionista.
PALABRAS FINALES
La planificación fiscal, incluso la planificación fiscal internacional, ha dejado de ser aquella actividad orientada a producir impago o reducción de la obligación fiscal y soportada en formas jurídicas “discutibles” para centrarse en el estricto cumplimiento de la norma tributaria sobre la base de dos principios generales:
(a) El riesgo de detección ya no puede ser administrado sobre la base de construcciones ficticias soportadas en la ineficiencia de los mecanismos de intercambio de información con fines fiscales y de cooperación entre administraciones tributarias toda vez el incremento de automaticidad y eficiencia de estos en el segundo decenio del siglo XXI;
(b) El hecho imponible presenta consecuencias jurídicas para el caso de su ocurrencia. La opción fiscal estará dada por la dimensión de la realidad del contribuyente y sus negocios en relación a la magnitud en que este ocurre (capacidad contributiva) o bien si este ocurre o no ocurre. La causa de las obligaciones es esta manifestacion de capacidad contributiva que, apropiada jurídicamente y económicamente a un contribuyente, presentará las consecuencias jurídicas que para ello ha definido el régimen tributario;
(c) La apropiación fiscal de las rentas ha dejado de ser jurídica para ser económica (cuenta de ello vemos el resultado de las acciones BEPS (OCDE 2015), las normas anti-elusión generales y particulares, los estándares de precios de transferencia e, incluso, las últimas recomendaciones en las cuales los convenios internacionales para evitar la doble imposición incorporan nuevos métodos anti-elusivos (MLI);
(d) La correcta planificación fiscal permitirá maximizar el flujo de fondos reduciendo los costos reales (económica y jurídicamente atribuibles al contribuyente); flujo que solo será sostenible en el tiempo si la planificación es legítima, con sustancia y con una estrategia de defensa (administrativa y judicial) sólida toda vez de no lesionar ni el flujo de fondos, ni la estrategia de negocios ante una decisión adversa en sede judicial.
La actividad del planificador fiscal, comprensiva del contexto económico, jurídico y financiero de un planteo de negocios pero, por sobre todo, observando a los drivers de valor, así como considerando las consecuencias financieras presentes y futuras de decisiones, incluso de carácter administrativo[17] implica trabajar por la sostenibilidad del planteo de negocios, presente y futuro.
Dr. Sergio Carbone
Contador Público (UBA)
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[1] Como si la elusión tributaria pudiera ser considerada un interludio entre el cumplimiento fiscal y la desobediencia normativa cuando, en el mejor de los casos, solamente podemos hablar de la importación del término técnico, propio, por ejemplo, del derecho tributario español (Art. 15 LGT), pero no disponible para nuestro régimen jurídico local
[2] Rosembuj, T. “El arbitraje fiscal internacional. Los híbridos financieros” – Revista nro 159. Disponible en https://elfisco.com/articulos/revista-no-159-el-arbitraje-fiscal-internacional-los-hibridos-financieros. (2026-07-14)
[3] El objeto de este documento no es describir el mecanismo de alocación de rentas por manipulación de precios de transferencia. Se asume que el lector es conocedor de la temática.
[4] En Argentina se siguen los manuales / directrices emitidas por la OCDE (https://www.oecd.org/es/publications/2022/01/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-2022_57104b3a.html)
[6] Permítame el lector esta referencia al solo efecto gráfico
[8] Jarach, D. “El hecho imponible” (1996) – Ed. Abeledo Perrot
[9] Me refiero a, como antes he señalado, el cuerpo de la Ley General Tributaria de España en su Art. 15
[10] No es objeto de este documento analizar el alcance (ni los límites) del término “… manifiestamente inapropiadas…” sindicado en el Art. 2 Ley 11.683 que, por su sola importancia, merecería un paper de más de 10 hojas.
[11] Y esto es porque, como hemos señalado, en el siglo XX la planificación fiscal (mayormente la planificación fiscal internacional) se soportaba en técnicas hoy sin dudas calificadas de abuso de derecho pero que, por imperio de los deficientes o inexistentes mecanismos de intercambio de información con fines fiscales, o procedimiento descubrimiento ante fraudes fiscales, resultaban no ya jurídicamente apropiados sino funcionalmente útiles en la mayoría de los casos
[12] Esto último cuando nos enfrentamos a tratamientos que adolecen de un correcto compliance fiscal
[13] No menor este último por cuanto lo lesivo del régimen sancionatorio administrativo (Art. 45 Ley 11.683)
[14] Permitiéndome un paralelismo con la teoría civilista de Alterini en el marco del derecho de obligaciones. Alterini A. “Derecho de Obligaciones” – Ed. Abeledo Perrot.
[16]La beta del capital social (o beta apalancada, 
) mide el riesgo sistemático no diversificable asumido por el accionista, correlacionando estadísticamente el rendimiento del patrimonio neto de la firma con las fluctuaciones del mercado. Su cuantía sintetiza el riesgo operativo intrínseco del negocio (representado por la beta desapalancada, 
) y el riesgo financiero derivado de la estructura de endeudamiento (
), computado bajo el efecto de neutralización impositiva del escudo fiscal conforme la ecuación generalizada de Hamada: 
[17] Incidiendo en esto cuestiones tan básicas y nobles como el método para llevar la contabilidad oficial del ente.
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