FINANCIAMIENTO DE SUCURSALES SITUADAS EN ARGENTINA POR PARTE DE SOCIEDAD MATRIZ EN EL EXTERIOR
Dr. Sergio Carbone - Contador Público (UBA)
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En esta entrega nos proponemos reflexionar sobre el tratamiento contable y fiscal aplicable a una situación de financiamiento, por parte de una casa matriz ubicada en el exterior, cuando este es orientado hacia una sucursal ubicada en territorio nacional. La situación aquí expuesta podría advertirse controvertida en el marco de las recientes modificaciones en el derecho fiscal y en la legislación de fondo. En este contexto, donde el financiamiento realizado por la sociedad matriz seguramente se realizará en moneda extranjera, nos permitimos afirmar que, seguramente, los cambios que mayor crisis presentarán ante el estudio de la situación aquí expuesta, son los relacionados con las normas de fondo y, concretamente, con el nuevo encuadre jurídico dado por el Código Civil y Comercial de la Nación a las obligaciones de entregar moneda extranjera.
La cuestión, advertimos, resulta ser controversial e, incluso, de dificultoso encuadre toda vez que, a simple vista, el analista puede cometer el error de encuadrar este tipo de operaciones bajo el prisma aplicable a sujetos jurídicamente independientes.
En intención de plantear los diferentes elementos a considerar y brindar opinión sobre el punto, pero sin intención de extendernos en el desarrollo (dado que no se trata de un estudio analítico técnico jurídico de la temática), planteo las diferentes cuestiones a las que deberá atender el analista o planificador financiero y fiscal.
Sin mayor preámbulo, iniciamos nuestro viaje.
I.- CARÁCTER JURÍDICO DE LAS SUCURSALES.
El primer punto que debemos considerar es el carácter jurídico del ente (ente considerado como patrimonio de imputación de hechos económicos con consecuencias fiscales) ubicado en territorio nacional argentino toda vez que, al hablar de una suerte de “financiamiento” proveniente del exterior, deberemos considerar el vínculo existente entre el prestamista y el prestatario. Por lo expuesto entiendo resulta interesante lo la opinión vertida por parte de la IGJ en su Resolución del 15-12-2003 - COCA COLA FEMESA DE BUENOS AIRES SA cuando, al analizar las diferentes formas de actuación de las sociedades del exterior en territorio nacional, en cuanto es objeto de nuestro interés, se llama a definir a las sucursales del siguiente modo:
“… la sucursal es un establecimiento secundario, una forma de desconcentración de carácter permanente, dotado de relativa autonomía y a que es la misma sociedad matriz que ejerce habitualmente actos comprendido en su objeto, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal y cuya existencia no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la empresa. Esta última constituye la titular de todo el patrimonio y en consecuencia, los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa, aunque corresponda al establecimiento principal o a otra sucursal, y correlativamente, la quiebra de la empresa implica la quiebra de todas sus sucursales”
Por otro lado, llamada a interpretar el concepto de filial, en el mismo antecedente señalado, se ha expedido en los siguientes términos:
“La filial es una forma de participación financiera de una sociedad en otra: es una sociedad jurídicamente independiente de la llamada sociedad madre, provista de personalidad jurídica; constituye un centro diferenciado de imputación de derechos y obligaciones, dotada de un patrimonio propio, regida por sus propis estatutos y por sus propios órganos de gobierno y administración”.
En los extractos aquí expuestos se advierte claramente la independencia jurídica de las filiales respecto de su matriz del exterior al compararla con la situación de las sucursales pertenecientes a sujetos del exterior.
Esta situación es lo que ha motivado por parte del fisco nacional su recurrente opinión en el sentido de que las deducciones por diferencias de cambio e intereses originados en las cuentas de aportes de la “casa matriz” no serían deducibles a los fines fiscales por carecer, la sucursal, de autonomía suficiente para realizar tal contratación. En antecedentes administrativos como ser el(DI ATEC) 2287/2003 y 389/2004” ha sostenido la incapacidad de revestir, en la misma persona, la condición de deudor y acreedor.
Por su parte nuestro máximo tribunal en BANK OF TOKIO (2014), al momento de expedirse sobre el encuadre jurídico de las sucursales objeto de estudio, ha dicho estas no poseen entidad jurídica propia siendo un establecimiento secundario del sujeto del exterior.
Contrario a la pretensión genérica del Fisco Nacional, la carencia de autonomía jurídica y funcional de las sucursales no significa, lisa y llanamente, al imposibilidad de contratar con su casa matriz del exterior. Las sucursales, a los efectos de determinar el resultado alcanzado por impuesto a las ganancias, deben operar bajo el principio “arm´s length” lo cual habilita, en cuanto es objeto de nuestro estudio, a contrataciones entre el brazo ejecutivo y la sucursal. Lo expuesto queda advertido en LEXMARK INTERNACIONAL DE ARGENTINA INC SUCURSAL ARGENTINA TFN 2014 cuando el Fisco Nacional impugna las partida de diferencia de cambio e intereses originadas en deudas mantenidas con la casa matriz del exterior por una sucursal ubicada en territorio nacional.
El Fisco Nacional sostenía su tesis: imposibilidad de contratar y, en consecuencia, se trataba de un capital necesario para las operaciones corrientes del negocio a realizarse en territorio nacional. Cumpliendo la función del capital entonces no correspondería el cargo a resultado de intereses y diferencias de cambio. Por otro lado el contribuyente alegara y demostró los siguientes extremos:
a.- Las deudas se originaban en operaciones comerciales de importación de mercaderías
b.- La demora en un plazo “prudencial” en cuanto al pago se relacionaba con una excepcional situación coyuntural
c.- Posterior cancelación del pasivo.
Los puntos b.- y c.- señalados fueron cruciales para destruir la posición del Fisco Nacional, sustentada ésta en el “principio de permanencia” (característica esencial del capital social) sostenido por el agente de recaudación al advertir que el pasivo no contaba, al momento de la contratación, con pacto de intereses ni estimación de fecha de pago que pudiera preverse cumplir.
En resumen, al trabajar con financiamiento para las sucursales ubicadas en territorio nacional, pertenecientes a matriz del exterior, deberemos considerar no solamente el origen del préstamo sino también si éste, en cuanto a su función económica, advierte condiciones necesarias para que, en base el principio de permanencia, se le deba asignar tal carácter.
A los efectos expositivos podríamos citar un ejemplo (bastante común): Financiamiento por parte de la matriz ubicada en el exterior a la sucursal en territorio nacional argentino con la intención de que esta sucursal aplique los fondos recibidos a la adquisición de un inmueble que será la fuente de ingresos producto de arrendamientos periódicos. Claramente se presentan la condición de vocación de permanencia por la imposibilidad previsible de pago.
Lo aquí expuesto nos advierte sobre la necesidad de documentar correctamente las motivaciones económicas, por parte de la matriz, para financiar las operaciones de sus sucursales ubicadas en territorio nacional argentino. El analista financiero y fiscal deberá considerar la aplicación que el Fisco Nacional realiza del Art. 2 Ley 11.683 (realidad económica) a los efectos de encuadrar las consecuencias económicas de sus actos en el instrumento jurídico que, normalmente, el derecho dispone para tales efectos pretendidos.
Independientemente de lo expuesto, no debemos confundir la consideración jurídica de la sucursal conforme el Art. 118 Ley 19.550 antes señalada con el encuadre que, como sujeto pasivo del Impuesto a las Ganancias, le asigna el Art. 69 inc. b) Ley 20.628. En este documento no se discute ni su calidad de sujeto pasivo del impuesto mencionado ni su condición jurídica frente al derecho societario nacional. Lo que será puesto en análisis son las consecuencias fiscales del financiamiento, por parte de la casa matriz, a las operaciones de una sucursal ubicada en territorio nacional considerando la particularidad de que el financiamiento es realizado en moneda extranjera en el marco de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación.
II.- CAPITALIZACIÓN EXIGUA
En el caso de financiamiento originado en sujetos vinculados (independientemente de si quién recibe encuadra como sucursal u otro sujeto) es necesario previamente analizar, desde el plano fiscal, situaciones de capitalización exigua normadas en el Art. 81 inc. a) Ley 20.628 el cual, advierto, ha sido modificado sustantivamente por Ley 27.430 incidiendo en un “cambio de paradigma” respecto del tratamiento anteriormente dispensado. Esta cuestión podría influir significativamente en la determinación de los resultados fiscales. Por otro lado, debemos reconocer que no se deberá confundir el tratamiento de los intereses con las diferencias de cambio los cuales, en mi opinión, no advierto modificación a los principios generales del Art. 18 Ley 20.628.
En el marco del derecho societario, mientras que estemos trabajando con una sucursal perteneciente a un sujeto del exterior, entiendo que no podría imputársele capitalización exigua (o infracapitalización societaria) toda vez que si el capital es aquella magnitud económica necesaria para alcanzar los fines perseguidos por el ente, al no existir separación jurídica entre la sucursal y su casa matriz, el capital a considerar será el de la casa matriz y no el que pudiera asignársele a la sucursal.
III.- INSTRUMENTACIÓN
Al introducirnos en la problemática del financiamiento intra-empresarial internacional advertimos una importante casuística dada entre sujetos jurídicamente independientes siendo, en todos, el centro de discusión, entre otras cuestiones, la necesidad de existencia de un contrato de mutuo oponible a terceros.
Sin embargo, nuestro caso de análisis no es análogo al que presentarían dos sujetos independientes. Se trata, como hemos indicado en el punto I.- del presente escrito, de un mismo sujeto, de una unidad jurídica con una organización económica con fines de eficiencia organizativa.
En este marco entiendo oportuno realizar las siguientes consideraciones:
a.- Mutuo: estamos hablando de una sucursal el cual es, por definición, una extensión jurídico y económica del ente principal. Si bien nada impide que se celebre un contrato entre una dependencia administrativa y jurídica de un mismo ente, ese acto sería es casi como afirmar que, para el caso de que una persona decida adelantar la compra de un bien, firme un contrato con el mismo bajo la promesa de realizar la adquisición hoy pero restringir sus consumos en los próximos 10 meses a los efectos de recuperar el capital invertido.
De lo expuesto debe quedar en claro que no debemos confundir la jurisprudencia que existe en referencia al financiamiento intra-societario cuando se trata de sujetos con personería jurídica independiente (independientemente de la vinculación en el capital, en el proceso productivo o en la toma de decisiones) con la situación aquí planteada.
b.- Demostración de las operaciones: considerando lo expuesto previamente, en lo que si debemos tener en cuenta la jurisprudencia aplicable al financiamiento en un grupo económico es en lo relativo a la demostración de las operaciones por medios alternativos a la existencia de un instrumento jurídico obligacional, preferentemente registros independientes y de terceros. En este sentido menciono algunas cuestiones que, de la consideración de la casuística judicial aplicable al caso, conviene controlar:
b.1.- Voluntad societaria: Será necesario que se cuente con un instrumento emitido por el máximo órgano de dirección en el cual se plantea la necesidad de financiamiento de un proyecto, se delibera y aprueba el acto.
b.2.- Existencia de fondos: certificación contable respecto de registros contables y extra contables sobre disponibilidad de fondos.
b.3.- Registros de operadores independientes (bancos o entidades financieras no bancarias) sobre transferencias de fondos internacionales
b.4.- Registro de liquidación de divisas por medio del MULC o medio legal alternativo (utilizando mercado de capitales).
b.5.- Verificar, antes que nada, registro del administrador del sujeto del exterior, vigencia de personería y vigencia del título de administración.
b.6.- Principio de Permanencia: a los efectos de determinar la función económica de los capitales afectados a la actividad de la sucursal, siguiendo la doctrina del antecedente LEXMARK INTERNACIONAL DE ARGENTINA INC SUCURSAL ARGENTINA TFN 2014, correspondería que en las decisiones del órgano de dirección de la sociedad matriz quede plasmado la intención y plazo de repago (en caso de que efectivamente exista plazo para tal hecho).
De lo expuesto deberá quedar en claro que no solo es necesario controlar la prueba documental que hace a la demostración de la existencia de un fondeo proveniente de un sujeto del exterior sino que, además, del carácter que tal situación financiera presenta para el sujeto local dado que, el mismo acto, puede ser interpretado como un financiamiento al capital de la sucursal o bien como un pasivo financiero. Las consecuencias fiscales serán diametralmente opuestas según el encuadre sobre el cual estemos trabajando.
IV.- OBLIGACIONES DE PAGO EN MONEDA EXTRANJERA
Un tema no menor pero que, lamentablemente, habitualmente es pasado por alto en este tipo de negocios, entiendo yo por desconocimiento de las disposiciones del CCyC, es que el Art. 765 del mencionado plexo normativo ha modificado el carácter de la moneda extranjera donde, a diferencia de lo dispuesto en los Art. 617 y 619 del anterior CC, en mérito de lo dispuesto por la Ley 23.928, actualmente las obligaciones de entregar moneda extranjera se consideran como de entregar cosas. No son deudas dinerarias.
En este momento entiendo será importante distinguir las deudas de valor de las deudas de entregar cosas. Las deudas de valor hacen referencia a un valor determinado a la fecha de la constitución de la obligación el cual deberá mantenerse intangible hasta la fecha del efectivo pago debiendo ser el pago, obligatoriamente, convertible en dinero.
Las deudas de entregar cosas (el actual régimen relativo a las obligaciones de entregar moneda extranjera) no implican la conversión obligatoria a pesos sino que establece que la deuda es de entregar la cosa y, a opción del deudor, podrá cancelarse en dinero:
“ARTICULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”
Lo aquí expuesto impacta por lo siguiente:
a.- La deuda no es dineraria. Es una deuda determinada sustentada en la obligación de entregar una cosa cierta.
b.- La deuda, en mi opinión, no es una deuda de valor dado que no es obligatoriamente convertible en dinero. Es facultativamente convertible en dinero
c.- Siendo que la deuda es de entregar una cosa el plazo por el cual se ha prestado la cosa no puede ser compensado en concepto de interés. El interés es un concepto que se verifica cuando el relación jurídica subyacente es una deuda de dinero. La deuda de entregar una cosa implica que se espera, solamente, recibir la cosa en el tiempo estipulado.
d.- El modo de cumplimiento normal de las obligaciones es el pago por parte del deudor. El modo anormal será el incumplimiento de parte del deudor. Cuando hablamos de obligaciones de entregar una cosa, ante el incumplimiento, corresponde al acreedor, entre otras opciones:
d.1.- Reclamar cumplimiento forzado
d.2.- Reclamar cumplimiento por otro
d.3.- Recamar el equivalente (indemnización)
La jurisprudencia tiene dicho que cabe el medio de solución que mejor satisfaga al acreedor. La indemnización implica la valoración de aquello comprometido a entregar y solo a partir de la valoración en moneda de curso legal de aquello que le fuera comprometido corresponderá reclamar los siguientes conceptos: intereses moratorios y daños.
Este “nuevo carácter jurídico” dado a las obligaciones en moneda extranjera nos obliga a considerar las implicancias económicas y fiscales en la construcción del vinculo jurídico señalado que, como se ha expuesto, no puede venir acompañado, mientras no exista mora, del cargo por intereses. No estamos diciendo que el uso de la cosa deberá ser gratuito. Simplemente que deberá ser retribuido a través de otro concepto jurídico que bien podría ser alquiler.
Advierto al lector que simplemente he realizado un análisis jurídico de las normas dispuestas por el derecho argentino. He dejado el juicio de valor sobre las mismas para mi reflexión personal. Dicho esto, todo operador jurídico deberá reconocer esta nueva realidad toda vez que ella representará diversas consecuencias para los operadores económicos, incluso en el plano fiscal.
IV.- CONCLUSIONES
Las sucursales ubicadas en territorio nacional argentino, pertenecientes a sociedades del exterior pueden obtener financiamiento de su matriz. Sin embargo será necesario analizar el sustento jurídico del negocio celebrado pero, por sobre todo, del negocio subyacente en el mismo.
Siendo que estamos operando con un contexto jurídico diferente del vigente hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la nación pero, por sobre todo, hasta disociado de los usos y costumbres de la plaza local o de las creencias populares respecto de que representa la moneda extranjera (haga la prueba el lector de preguntarle a cualquier persona si la moneda extranjera es divisa o cosa), la realidad jurídica impera en nuestro quehacer cotidiano. Con ello, deberemos cuidar cada uno de los aspectos jurídico-tributarios de los contratos celebrados.
En lo particular, en consideración de financiamiento de una sucursal por parte de su controlante en el exterior, entiendo lo siguiente:
a.- Se trata de obligaciones de entregar una cosa. Durante el tiempo que persista el pasivo no podrá reconocerse interés por el préstamo del capital toda vez que este es un concepto ajeno a las obligaciones de entregar cosa. En caos de devengarse cargo a resultados estará dado por el derecho de uso de la cosa (concepto jurídica y económicamente diferente al de un interés). El criterio de devengamiento a considerar no se basa en principios contables sino en principios jurídicos dispuestos en el Art. 18 Ley 20.628. De este modo el devengamiento por la “retribución” por el uso de la cosa podría no ser coincidente con la imputación a resultados ante el deventamiento del cargo a interés por el uso del capital.
b.- Deberá distinguirse la función de capital de la función de préstamo financiero u operativo.
c.- Si el fondeo es de carácter financiero, de importante magnitud y de difícil devolución por parte del agente local, bajo el principio dispuesto por el Art. 2 Ley 11.683, podrá ser encuadrado como capital y, en consecuencia, no podrá ser deducida retribución por uso de la cosa ni diferencias de cambio al momento de cancelar por el equivalente.
Dr. Sergio Carbone - Contador Público (UBA)
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