FIDEICOMISOS DE CONSTRUCCION - Y "LA PELEA" DEL FISCO NACIONAL A LAS ESTRUCTURAS FIDUCIARIAS DE CONSTRUCCION AL COSTO

FIDEICOMISOS DE CONSTRUCCION

NUEVAS OBLIGACIONES PARA FIDUCIANTES, FIDUCIARIOS, BENEFICIARIOS Y FIDEICOMISARIOS.

CONTROL “ON-LINE” DE LAS OPERACIONES REALIZADAS

A LA LUZ DE LA RESOLUCION GENERAL AFIP 3538/2013

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I.- INTRODUCCION

La presente colaboración se origina en la Resolución General emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos Numero 3538/2013 con fecha el 12 de Noviembre de 2013 conforme la cual (y según detallaré más adelante) se incorporan obligaciones de carácter formal-administrativo en cabeza de los sujetos que, de alguna manera, se encuentren vinculados con una estructura fiduciaria. Será objeto de otro análisis determinar si existe o no un abuso de sus facultados por parte del organismo de fiscalización toda vez que con este tipo de resoluciones se convierte a un sujeto NO CONTRIBUYENTE en sujeto de una obligación tributaria de carácter formal, esto es, dar cumplimiento a un acto de carácter meramente administrativo (como atender un régimen de información) en objeto de colaborar con las acciones de fiscalización que debe llevar adelante la oficina de recaudación nacional.

Los conceptos vertidos en el presente escrito serán orientados a los Fideicomisos de Construcción debido a que en nuestro medio el vehiculo jurídico bajo estudio ha sido altamente utilizado en negocios de edificación bajo el régimen de propiedad horizontal y en estructuras “al costo” siendo estos negocios constructivos realizados por los particulares el real motivo del régimen de información hoy bajo estudio. Pese a ello, todo lo aquí expuesto es valido y debe ser tenido en cuenta por los participantes de todo fideicomiso “ordinario” o fideicomiso “financiero” no autorizado para operar por la Comisión Nacional de Valores.

II.- ORIGEN DEL REGIMEN INFORMATIVO

Puede ser señalado el “punto de origen” del régimen de la RG AFIP 3538/2013 en la RG AFIP 3312/2012 bajo la cual se reformulan los regimenes informativos operables hasta la fecha de su publicación (RG AFIP 2419) determinando nuevas obligaciones y nuevos sujetos que, por su vinculación con cualquier estructura fiduciaria, deberían dar cumplimiento al nuevo régimen de información de manera periódica y ante cada “evento” o suceso que operar con la estructura fiduciaria.

A modo de resumen se visualizan:

                a.- Sujetos Obligados a dar cumplimiento al régimen de información:

                                                               a.1.- FIDUCIARIOS

                                                               a.2.- FIDUCIANTES

                                                               a.3.- BENEFICIARIOS

                                                               a.4.- FIDEICOMISARIOS

Los FIDUCIARIOS son los “grandes obligados” en estos nuevos regimenes de información toda vez que, por el carácter de administradores de patrimonios y al poseer acceso directo a los datos bajo su administración, el fisco no puede dudar en establecer obligaciones de carácter informativo para quien es tenedor circunstancial de la información que es objeto de su interés.

Lo interesante de esta resolución es que “incorpora” nuevos obligados o nuevas obligaciones para aquellos que resultan ser los inversores o beneficiarios de los fideicomisos alcanzados. Esto significa que hoy día, al momento de decidir realizar cualquier tipo de inversión en una estructura fiduciaria se deberá prever la solicitud de información necesaria para dar cumplimiento al régimen de información aquí mencionado y contar con asesoramiento profesional especializado en FIDEICOMISOS. Ya no bastará con la firma de los habituales contratos de adhesión y el cumplimiento de las cuotas comprometidas dado que, pese a ser correcto este accionar, la sola incorporación a un patrimonio fiduciario desata una cantidad de obligaciones formales para con el fisco nacional que, de no ser cumplimentadas, pueden acarrear severas sanciones para la parte incumplidora

                b.- Periodicidad de los regimenes de información.

                                                               b.1.- Constitución inicial del Fideicomiso

                                                               b.2.- Ingresos y Egreso de Fiduciantes / Beneficiarios

                                                               b.3.- Cesiones y Transferencias gratuitas u onerosas de participaciones o derechos

                                                               b.4.- Entrega de bienes a fideicomisos

                                                               b.5.- Asignación de Beneficios

                                                               b.6.- Extinción de contrato de findeicomiso

                                                               b.7.- Información de carácter anual

Se observa claramente que no solamente esta sujeta a declaración ante el Fisco Nacional la constitución inicial del fideicomiso (acto que siempre se presentó necesario a los fines de obtener la Clave de identificación Tributaria) sino que, además, se han agregado otros momentos o eventos que requieren ser informados.

De la simple lectura del punto realizado entre los ítems b.1.- a b.6.- se advierte que deberán ser informados todos los negocios y actos jurídicos que realicen los fiduciantes/beneficiarios para con el contrato de fideicomiso que, conforme se declara en el punto a.- anterior, se encuentran obligados tanto el Fiduciario, como el Fiduciante (cedente y cesionario para el caso de negocios de cesión de derechos o participaciones fiduciarias).

Respecto de la información de carácter anual, se encuentra obligado el FIDUCIARIO a informar un RESUMEN de la posición patrimonial del fideicomiso, de los aportes recibidos, de los movimientos entre fiduciantes y beneficiarios y de los valores incorporados por cada uno de ellos.

III.- LO NOVEDOSO DE LA RG 3538/2013

La resolución mencionada modifica la resolución reglamentaria del régimen de información (RG AFIP 3312) incorporando nuevas obligaciones obligando a los FIDUCIARIOS de los mencionados fideicomisos. Esta nueva obligación es enviar en formato PDF  todos los documentos que sirvan de soporte para el régimen informativo y ante los siguientes eventos:

      a)      Constitución inicial de fideicomisos:

ACCION REQUERIDA: Se debe enviar en formato PDF el contrato constitutivo

b) Ingresos y egresos de fiduciantes y/o beneficiarios, que se produzcan con posterioridad al inicio. De tratarse de fideicomisos financieros, deberá detallarse el resultado de la suscripción o colocación.:

ACCION REQUERIDA: Se deben enviar en formato PDF todos los documentos que hagan a la adhesión o renuncia de posiciones  contractuales en el fideicomiso

c) Transferencias o cesiones gratuitas u onerosas de participaciones o derechos en fideicomisos.

ACCION REQUERIDA: Se deben enviar en formato PDF todos los documentos por los que el FIDUCIARIO hubiera obtenido copia de las cesiones operadas entre particulares

d) Entregas de bienes efectuadas a fideicomisos, con posterioridad a su constitución.

ACCION REQUERIDA: Se deben enviar en formato PDF todos los documentos relacionados con la recepción de bienes (dinero u especie) al fideicomiso. En este caso deberán estar representados por recibos suficientemente extendidos por el FIDUCIARIO

e) Modificaciones al contrato inicial.

ACCION REQUERIDA: Se deben enviar en formato PDF todos los documentos relacionados con la modificación del contrato del fideicomiso, debidamente intervenidos por escribano público (a los efectos de dar fecha cierta al acto) y evaluado el impacto que dicha modificacion puede generar en la imposición de sellos de la jurisdicción de otorgamiento del acto

f) Asignación de beneficios.
      ACCION REQUERIDA: Se deben enviar en formato PDF todos los documentos que hacen a la distribución de beneficios entre beneficiarios

g) Extinción de contratos de fideicomisos.
     ACCION REQUERIDA: Se deben enviar en formato PDF todos los documentos que hacen al acuerdo de extinción del contrato de fideicomiso.

IV.- LOS NUEVOS OBLIGADOS

Se encuentran obligados a dar cumplimiento a estos nuevos procedimientos los siguientes sujetos:

a) Sujetos residentes en el país que actúen como fiduciarios en fideicomisos constituidos en el exterior.

b) Sujetos residentes en el país que actúen como fiduciantes y/o beneficiarios en fideicomisos constituidos en el exterior, únicamente por las operaciones relacionadas con sus respectivas participaciones.

c) Vendedores o cedentes y adquirentes o cesionarios de participaciones en fideicomisos constituidos en el país, con relación a las operaciones aludidas en el inciso c) del artículo precedente.

V.- PLAZO

Remitiéndonos al Art. 8 de la RG AFIP 3538 vemos que el plazo para dar cumplimiento a estas obligaciones se mantiene en 10 días hábiles administrativos.

VI.- PALABRAS FINALES

Como aclarara en la introducción del presente, no fue objeto del informe realizar un análisis jurídico y abstracto sobre el uso o abuso de las facultades que tiene la Administración Federal de Ingresos Públicos para solicitar y requerir la colaboración de los contribuyentes bajo su orbita de control a fines de facilitar el control y cumplimiento de las obligaciones fiscales encargada de tutelar.

Tampoco es objeto del presente realizar un análisis del incremento de la carga administrativa y los costos relacionados con estas nuevas obligaciones formales.

Sin embargo y pese a no haber pretendido extenderme en los dos puntos antes mencionados (que entiendo son fundamentales para comprender la tendencia de nuestro actual régimen tributario) resulta manifiesto que el Fisco Nacional ha encarado una “batalla” contra todas las estructuras contractuales fiduciarias y, mas puntualmente, las estructuras fiduciarias de construcción al costo serán las mas afectadas. El control sobre las acciones de los contribuyentes hace a la buena administración tributaria tutelando la recaudación impositiva que viene a beneficiar a toda la sociedad. Nadie en puede estar en contra de las acciones de una Administración Federal que busque tutelar ese ingreso.

Sin embargo, cuando en el fin a perseguir, carga de obligaciones administrativas a individuos que pueden no ser sujetos pasivos de obligaciones tributarias materiales, obligándolos a requerir servicios profesionales que, de otra manera no requeriría, termina por conseguir el efecto totalmente contrario: o bien la persona incidida por la nueva obligación formal no realiza el negocio (perjudicando la marcha de la economía en general) o bien la persona, pese a haber realizado el negocio, por desconocimiento o por falta de poder financiero para abonar los honorarios profesionales adecuados, no presenta cumplimiento al régimen informativo convirtiendo en infractor a quien, a la postre del objetivo final perseguido por la AFIP jamás debería haber estado bajo su orbita de control.

Todo lo expuesto lleva a la conclusión que, hoy más que nunca, todo sujeto vinculado a un fideicomiso de construcción (sea este fiduciante, fiduciario, beneficiario o fideicomisario), sin importar si el fideicomiso se ha constituido en Argentina o en Exterior, deberá contar con una administración sumamente ordenada y ser respetuoso de los regimenes informativos instaurados y a instaurarse pero, por sobre todo, deberá contar con asesoramiento profesional especializado en Fideicomisos de Construcción de manera tal de cubrir el amplio espectro de consecuencias en el ámbito tributario material y formal que dispara su participación en estas estructuras de negocios.

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Dr. Sergio Carbone
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